中石化称油价该涨 石化双雄控销汽柴油批发

影片探讨了法律意识的培育、养成、提高之于法律职业人与普通民众所共同面对的双重难题。

卫生部在2001年发布生效的《人类辅助生殖技术管理办法》中明确规定：医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。我们认为，不论是权利之间的冲突还是权力与权利之间的界限，也可以或更应该通过实施宪法而解决。

其次，权利主体说将胚胎视特殊的人总的来说，欧亚更偏采胚胎的主体说，保护胚胎的主体性尊严权利。为了明确胚胎的法律属性，从宪法学角度需要回答一个问题：民法规范空白时，上位法例如宪法的人格尊严条款可以适用吗？宪法在法律规范体系中具有最高位阶，是下位法律规范的价值与效力基础，也是解释和适用所有法律规范的起点。一、案情简介 2013年3月，一对年轻夫妇（沈某、刘某）被一场车祸夺走生命，他们生前在南京鼓楼医院留下四枚冷冻胚胎的归属遂引发纠纷。胚胎的法律属性仍然停留在民法学界的争论中，而一旦在将来某个时间点再次变成热点议题，将会引发子女身份认定、财产继承、侵权损害赔偿等多种问题。

6 张善斌、李雅男：《人类胚胎的法律地位及胚胎立法的制度构建》，载《科技与法律》2014年第2期。10 参见朱振：《冷冻胚胎的继承与生育权的难题》，载《医学与哲学》2015年3月第36卷第3A期，第33-35页。巴尔金据此认为，一旦州的活动具有溢出效应(spillover effect)，联邦国会就有权对州的活动进行规制。

那么每一代的人民应当如何解释宪法呢，人民是不是可以根据现实社会的需要任意解释宪法呢？针对此疑问，巴尔金提出了一个相关的宪法解释理论：文本与原则的方法(the method of text and principle)。就像保守派法学家马修#8226;弗兰克(Matthew Franck)所说的，巴尔金已经成功地将所有关于原旨主义大厦的东西都毁灭了，除了这个大厦上挂着的原旨主义的标语，巴尔金将这个标语从碎石中捡起，将其涂到那个‘活宪法的建筑之上。在司法实践中，最高法院的司法审查所做的工作虽然看上去和欧陆法律理论中所说的比例性审查(proportionality review)没有什么区别，但最高法院也从来不认为自己是在做这个工作。在此之前，原旨主义被视为是保守主义的专利，保守主义者也经常以宪法捍卫者自居。

而当法官违背先例的时候，他们又可以声称自己是在遵循宪法原旨。[22]巴尔金的活原旨主义不仅仅来源于理论上的构建和创新，更来自于他对美国宪政发展史的长期观察。

[52]因此制宪者在制定宪法时，规定参议员由每个州的州议会选出而并非由人民直接选出，希望借此来保留共和政治，以共和反对民主。这种倒行逆施不仅仅自由派无法接受，保守派也同样无法忍受。巴尔金为何要调和活宪法主义和原旨主义两种看上去截然相反的理论进路？他对于二者的调和会成功吗？在本文中，笔者将对这些问题进行分析和回答。但如果以这里分析的角度，却可以发现例外和规则并非一对对立的概念：规则中隐藏着例外，而例外中也隐藏着规则。

第一部分介绍和归纳巴尔金的活原旨主义，分析其如何调和活宪法主义和原旨主义。[36]对于这种转向，许多自由派的学者，[37]甚至个别保守主义的学者都意识到，[38]这将意味着原旨主义将不用遵守宪法起草者或批准者期望如何适用宪法，而只用考虑语义学意义上(semantic)的原始含义。2011年，当新一届的共和党众议院宣誓就职的时候，他们就以一个非常不同寻常的举动来开场：高声朗读宪法。[9]此书之所以引起这么大的反响，除了作者本身的学术影响力之外，很大程度也是因为，巴尔金试图超越和综合这两种宪法解释理论努力，可以说是一次对美国宪法解释学的总结和清算。

似乎只有在某些极端的时刻，例如在施密特所描写的人民集会的大声呼喊(shout)中，人民的意志才能够被清晰地辨认：人民的意志才足够的统一，足够的强烈和足够的持久。直接牵动着美国宪法解释中最为核心和敏感的问题。

如果宪法明确规定了指示、规则或规范，就必须保存这些指示、规则或规范的原始含义。例如，保守派原旨主义的大将斯卡利亚将自己形容成为一个懦弱的原旨主义者(a‘faint-heartedoriginalist)，承认诸如布朗案和新政时期的大部分判决都不能运用原旨主义的解释，承认这些案例已经成为了实际上例外的先例(‘pragmatic exceptionprecedents)。

如果我们以这种宗教的视角去思考，我们也就不难理解为什么原旨主义尽管在理论上漏洞百出，但仍然历久弥坚。巴尔金认为，特权或豁免权的原始含义其实就是权利(right)，第14修正案规定任何州都不得制定或实施限制合众国公民的特权或豁免权的任何法律，这就是期望限制州的权力，使得权利法案在州也能适用。首先，原旨主义者一开始似乎是将原旨等同于宪法起草者的原始意图(original intention)，但是他们发现，这在正当性上存在问题，因为这等于说极少数人的意志可以代表美国人民。而对于巴尔金理论中具有严格约束力的宪法规则，问题则要更为严重。在巴尔金的理论中，宪法解释应当和计划的制定与实施一样，并不单方面的依靠对话中的理性或决策中的意志，也并不迷信过去或抛弃过去，而是应当同时依靠理性和决策，实现过去的承诺和当代人之间的对话。[56]而当人们利用宪法解释改变制宪者最初的意图，例如保护妇女权利、促进言论自由、扩大联邦权力保护环境和通过民权法案，人民又同样会视之为宪法的胜利，视为美国宪政主义的伟大成就，骄傲的源泉。

因为如果保守派原旨主义仅仅诉诸于语义学意义上的宪法原意，不求助于起草者或批准者对某个宪法规则适用的看法，那么原旨主义将基本上无用武之地，甚至蜕变为活宪法主义，与试图制约和对抗自由派宪法解释的目的背道而驰。在巴尔金看来，框架性原旨主义才是正确的宪法理论。

每一个研究美国宪法的学者都会发现，美国人民对宪法有一种和某些原始部落崇拜图腾一样的敬畏感。[19]斯卡利亚大法官也指出，宪法所有的目的就是为了防止变化——宪法以一种后代人不太容易抛弃的方式来制定某些权利。

为了使宪法能够成功地制定并获得通过，制宪者只能选择比较抽象的平等保护来凝聚共识。[32]当然，这里提到的这些人只是将原旨主义理论化的保守主义者，一般的保守主义者虽然没有系统性的阐述原旨主义，但是大都把原旨主义的政治修辞挂在嘴边。

就像一只苹果之所以被称为苹果，那只是因为它具有某些类似的特征，所以我们称它为苹果，而非它具有某种苹果的本质。或许当时的绝大多数人认为学校中的种族隔离政策并不违反平等保护，但这并不妨碍当代的解释者们寻求对宪法的最佳解释，认定隔离但平等(separate but equal)的政策违反第14修正案。在巴尔金看来，保守派原旨主义的这种态度是自欺欺人和不负责任的，他们明明在做出政治性的选择和判断，但却否认这一点，不肯为自己的选择负责。{1}但是，随着民主理念更多地为人们所接受，这种规则变得越来越难以接受，并最终在第17修正案中对选举规则进行了改变，由州人民直接选举参议员。

而一旦人们改变了对相关原则的看法，那么这种表面上包含了一致意见的统一意志就将很快消失。在巴尔金看来，宪法中的理性和意志是可以辨认的。

巴尔金批评保守派原旨主义和活宪法主义在很多时候不肯承认他们是在进行宪法建构(constitutional construction)，但问题是巴尔金自己也没有意识到，当他的理论提倡遵循宪法文本中的规则时，他实际上也在掩盖一个现实：人们其实并没有遵循宪法中的规则，人们一直在做出自己的决断。{4}丁晓东：法律能规制紧急状态吗？——美国行政权扩张与自由主义法学的病理，载《华东政法大学学报》2014年第3期。

可以想象，如果制宪者想要约束未来的解释者，他们就会使用更加明确的语言来传递他们的意志。是原则使得规则变得非武断和理性。

例如，在《活原旨主义》第9章中，巴尔金提出，美国宪法中的贸易条款(commerce clause)应当做更宽泛的解释，因为在18世纪，贸易(commerce)一词指的不像当代人所理解那样只具有经济方面的含义，相反，它表达的含义是交往(intercourse)，具有非常强烈的社会内涵。原旨主义，不论其探寻的是宪法起草者的原意，批准宪法的人民的原意，还是宪法文本的原意，都是一种向后看的视角。它是一项人们可以为之献身的意义的源泉，而不是一项人们可以在发现对自身不利的时候可以随意抛弃的契约{4}。首先，它是基本法(basic law)：它设立了政府的基本结构，因而可以促进政治稳定，分配权利、责任和权力。

活宪法主义者认为，因为美国宪法的修宪条款所设置的门槛太高，可以在修宪程序之外通过宪法解释使得宪法永葆生机。[31]其后，重量级的保守主义者诸如罗伯特#8226;博克(Robert Bork)和最高法院大法官安东尼#8226;斯卡利亚(Antonin Scalia)也加入原旨主义的阵营，使得原旨主义保持了持续的影响力。

[26]而伯格法院则跟随沃伦法院的步伐，继续通过宪法解释来促进自由主义的进步政治。[13]当规则以非常明确的方式约束未来政治的时候，标准或原则只是以一种模糊的方式来引导而不是排除政治决策。

这种观念早在麦卡洛克诉马里兰案中，马歇尔大法官就在判决意见中阐明过：我们永远都不应当忘记我们解释的是一部宪法……制定者希望他能够永世长存，最终适应人类事务中的各种危机[2]。对于活宪法主义者来说，如果仅仅寻求那些早已作古的宪法原意而不考虑当下和未来的现实，那么宪法将既不具有正当性也不具有实用性：不具有正当性是因为原旨主义遵循的只是那些死人的意志，不考虑当前人民解释宪法的权力。